特邀嘉賓

　　楊 燁 上海市靜安區紀委監委第六審查調查室主任

　　趙琪昊 上海市靜安區人民檢察院檢察委員會委員、第三檢察部主任

　　吳國強 上海市靜安區人民法院審判委員會委員、審判管理團隊負責人

　　編者按

　　這是一起國企財務人員挪用公款用于網絡賭博的案例。本案中，國家出資企業中的財務經理，是否當然屬于監察對象，能否認定為國家工作人員？私自提取公款用于賭博且不能歸還的行為是挪用公款還是貪污？向所在單位領導交代了挪用公款的事實，后被監委立案調查，能否認定自首？庭審中辯稱有產后抑郁，能否作為本案量刑的從輕、減輕情節？我們邀請相關單位工作人員分析討論。

　　基本案情：

　　顧松松，女，群眾，1988年出生，2016年3月經上海新某公司（系國家出資企業）黨政聯席會議任命為公司財務部經理，2017年10月免去該職，2018年2月起恢復該職務直至案發。其間，顧松松全面負責公司財務賬目、資金調配以及財務部門的日常管理工作。

　　2019年4月至12月，顧松松利用職務便利，以公司領導需要現金的虛假理由，指示出納或自行開具現金支票57張，再憑上述現金支票先后從公司銀行賬戶中提取現金共計人民幣469萬余元歸個人使用，主要用于網絡賭博。2020年1月，顧松松在家屬的幫助下歸還被害單位6萬元。

　　2020年1月4日，顧松松在犯罪事實未被辦案機關掌握的情況下，主動向所在單位投案。3月23日，靜安區監委對顧松松有關問題立案調查，調查期間，顧松松如實供述了挪用公款事實，并簽署了認罪認罰具結書。

　　查處過程：

　　【立案調查】2020年3月23日，靜安區監委對顧松松有關問題立案調查，并按程序報經批準于6月29日對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2020年7月1日，靜安區監委將顧松松涉嫌挪用公款罪一案移送靜安區人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2020年8月4日，靜安區人民檢察院以顧松松涉嫌挪用公款罪向靜安區人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2020年9月16日，靜安區人民法院作出一審判決：顧松松犯挪用公款罪，判處有期徒刑九年，涉案贓款依法限期發還被害單位。顧松松表示認罪認罰。

　　1、顧松松是否系監察對象？國家出資企業的工作人員是否當然具有國家工作人員身份？

　　楊燁：根據監察法第十五條規定，國有企業管理人員屬于監察對象。根據《國家監察委員會管轄規定（試行）》第四條規定，“國有企業管理人員，包括國有獨資、控股、參股企業及其分支機構等國家出資企業中，由黨組織或者國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，從事領導、組織、管理、監督等活動的人員?！毙履彻鞠祰页鲑Y企業，顧松松案發前經黨政聯席會議任命為財務部經理，全面負責管理、監督國有資產，擁有并實際行使監管國有資產公權力，因此顧松松屬于監察對象。

　　監察對象與國家工作人員是不同領域的概念，前者用于紀檢監察工作，可以確定人員管轄范圍，后者在刑法意義上根據身份可適用于不同罪名。本案中，顧松松如果是國家工作人員，則適用刑法第三百八十四條挪用公款罪，如果不是，則適用刑法第二百七十二條挪用資金罪。根據2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第六條規定，“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”本案中，經我委調查，新某公司設公司黨政聯席會，討論決定公司經營管理決策以及部門負責人任命等公司重大事項，屬于在國家出資企業中對國有資產負有監督、管理職責的組織。顧松松由新某公司負有管理、監督國有資產職責的組織批準，任命為公司財務部經理，代表其在參股公司從事監督、經營、管理國有資產工作，因此顧松松是國家工作人員。除此之外，在國家出資企業中，還有一種國家工作人員認定，即上述“兩高”《意見》第六條規定，“經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。”由此可以看出，在國家出資企業中，不是所有人員都當然具有國家工作人員身份，只有聚焦公權力本質，符合特定任命程序和條件，才能認定為刑法意義上的國家工作人員。

　　2、本案有何警示意義？案發公司有沒有采取整改措施？

　　楊燁：本案有其自身特點，顧松松本人法制觀念淡薄，身處公司關鍵崗位卻監守自盜，非但沒有為國有資產保值增值作出努力，反而“鉆空子”將國有資產挪為己用，同時暴露出公司針對員工的廉政教育存在明顯缺失，公司財務制度也形同虛設，公司管理層沒有正確處理好員工信任與企業監督之間的關系，過度地用信任代替監督，短短8個月間損失460余萬元國有資產卻無人知曉。

　　針對本案特點和暴露出的問題，我委在查辦案件后把做好“后半篇文章”作為重中之重。制發監察建議，督促企業做好思想預防，強化財務日常檢查，定期開展自查，落實領導班子主體責任，絕不能用信任代替監督。

　　為擴大“查辦一案、教育一片”成效，2020年9月16日，在顧松松涉嫌挪用公款罪案開庭審理時，我委組織了全區13家區屬重點企業的85名財務人員到場旁聽，以一場特殊的警示教育課的形式，對區屬國企財務人員現場說法，充分發揮了典型案例警示震懾作用。

　　3、顧松松挪用公款用于賭博的行為構成貪污罪還是挪用公款罪？

　　趙琪昊：挪用公款罪與貪污罪的重要區別是行為人是否具有非法占有目的。只有查明行為人具有非法占有目的，才能認定為貪污罪。根據刑法規定與司法實踐，對于下列行為，應以貪污罪論處：（1）攜帶挪用的公款潛逃的；（2）挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以反映在單位財務賬目上，且沒有歸還行為的；（3）截取單位收入不入賬，使所占有的公款難以反映在單位財務賬上，且沒有歸還行為的；（4）有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的。

　　本案中，從犯罪手段來看，顧松松單純采取開具現金支票提現不入賬的方式，公司賬目不平，一經查賬即會被發現；從資金用途來看，資金系用于網絡賭博；從主觀方面來看，顧松松供述希望通過日后賭博贏錢來歸還公司錢款；從事后行為來看，在犯罪事實即將暴露時，顧松松沒有潛逃，并歸還被害單位6萬元。綜合以上方面來看，無法認定顧松松具有非法占有目的，因此無法認定構成貪污罪，應當認定構成挪用公款罪。

　　1998年4月最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定，對挪用公款罪，應區分三種不同情況予以認定：挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構成挪用公款罪，不受“數額較大”和挪用時間的限制；第五條規定，挪用公款數額巨大不退還的，是指挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。2016年4月“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數額在300萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條規定的“數額巨大”。刑法第三百八十四條第一款規定，挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據以上規定，本案中顧松松挪用469萬余元用于網絡賭博，退贓6萬元可作情節考慮，屬于挪用公款歸個人使用，進行非法活動，且“數額巨大不退還”。

　　4、辯護律師辯稱顧松松有產后抑郁，這能否作為本案量刑的從輕、減輕情節？顧松松向所在單位領導主動交代問題，后被監委立案調查，能否認定自首？

　　吳國強：刑法第十八條規定：精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候，由政府強制醫療；尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。這是我國刑法有關精神病人刑事責任能力的相關規定。精神病人是否屬于無刑事責任能力或是限制刑事責任能力，應當由具有資質的相關鑒定機構確認，并不單純采信被告人的口頭供述。

　　庭審時，顧松松辯護律師提出，顧松松在生育女兒之后，精神上出現了抑郁癥狀，這種產后抑郁引發了沮喪、消極悲觀情緒，在沒有得到很好緩解的情況下，導致其染上了賭博這種尋求刺激的惡習，進而實施了本案，希望法庭在量刑時考慮這個情節。對此，我們認為，首先，顧松松未向本院提交相關病史資料，即使其存在產后抑郁的癥狀也并不代表患有精神疾病。其次，精神病并不等同于無刑事責任能力或是限制刑事責任能力，精神病人在犯罪時并未處于發病狀態或在發病狀態下犯罪時，能夠完全控制自己的行為，仍然應當認定其具有刑事責任能力。精神病人所實施的犯罪與辨認控制能力減弱具有直接聯系時，可以從輕或減輕處罰；反之，則可以不從輕或減輕處罰。需要注意的是，對于責任能力減弱的精神病人犯罪的，只是“可以”從輕或者減輕處罰，而不是“應當”。再次，顧松松挪用公款數額達到460余萬元，用于網絡賭博的非法活動，是為了滿足其追求刺激、發泄情緒的不健康心理，可見其辨認能力并未受影響而有所減弱，故不應從輕或減輕處罰。

　　另外，在本案中，顧松松在犯罪事實未被辦案機關掌握的情況下，主動聯系所在單位法定代表人，與之見面，并交代了挪用公款的犯罪事實，應當視為自動投案、如實供述，依法應當認定為自首。顧松松在監委調查期間，繼續穩定如實供述罪行，進一步表明了其自首的態度。在認定自首的問題上，行為人并不需要既要向所在單位投案，又要向辦案機關投案，只需要向其中任一部門投案即可。

　　縱觀本案，顧松松挪用公款用于非法目的，數額巨大且不退還，給國家財產造成巨大損失，有一定的社會危害性，應當在有期徒刑十年以上予以量刑。同時，考慮到顧松松主動投案、如實供述，系自首，對顧松松的認罪、悔罪態度予以認可，對其減輕處罰，最后作出有期徒刑九年的判罰。（程 威）

責任編輯：何珊